עיריית ת"א לא גיבשה מדיניות אחידה באשר להגשת כתבי אישום בנושא שימוש חורג בסטייה מרישיון בנייה היסטורי

אני מקבלת את הערעור ומורה על זיכויים של המערערים.

המערערים הורשעו בעבירה של שימוש חורג בסטייה מרישיון בנייה היסטורי שניתן בשנת 1933 לחניון אוטובוסים של "המעביר", לימים קואופרטיב "דן" (פ 2716/03 בימ"ש לעניינים מקומיים בת"א, מ"י נ' חן אנריקו בע"מ ואח', פסק דינה של כב' השופטת ארנה לוי).

השאלה העיקרית המתעוררת בערעור זה היא האם התפקוד הפונקציונאלי של השטח המדובר, שנכתב בהיתר מכוח פקודת בניין ערים (1921) שהיוותה את הדין בתקופה הרלבנטית, קובע מה הם השימושים המותרים כיום.

השטח בו מדובר הוא שטח של חנות לממכר מוצרי קרמיקה ומשרד, בבניין שהיה מוסך דן המרכזי, ברחוב ארלוזורוב 17 בתל אביב. הבניין נבנה באופן ייעודי לשימושה של "מעביר" אגודה קואופרטיבית בע"מ, לימים קואופרטיב "דן", כמוסך המרכזי. לאחר שעבר המוסך המרכזי למקום אחר, נעשו במקום שימושים מסחריים שונים. ערעור זה מחייב אותנו בבחינה היסטורית של דברי החקיקה השונים וההיתרים השונים שחלו על הבניין במהלך השנים.

כיוון שהבניין פונה ונהרס, וניתן במקום היתר לבניין חדש, המלצתי לעירייה כי הערעור יתקבל בהסכמה. העירייה עמדה על מתן פסק דין בערעור.

1.     רקע הדברים

כתב האישום ייחס לנאשמים, המערערים שלפניי  (וחמישה אחרים), עבירה של שימוש חורג בבניין, עבירה לפי סעיפים 145 ו-204(ב) לתקנות התכנון והבנייה, תשכ"ה-1965 (להלן: חוק התכנון והבנייה), ותקנות התכנון והבנייה (עבודות ושימוש הטעונים היתר) תשכ"ז-1967 (להלן: תקנות התכנון והבנייה). מדובר ביחידה של כ-160 מ"ר הנמצאת בקומה הראשונה של הבניין ששימש, כאמור, כמוסך המרכזי של חברת "דן".

 הבניין (רח' ארלוזורוב 17, גוש 6901 חלקה 76 בתל אביב), נבנה בין השנים 1933-1935 לפי היתר בנייה מס' 246, שניתן על ידי הוועדה המקומית למרחב התכנון המקומי של עיריית תל-אביב-יפו ביום 3.3.1935 (מוצג ת/7/א). הרישיון ניתן ל"מעביר" אגודה קואופרטיבית בע"מ (שהפך לימים לקואופרטיב "דן"). בהיתר נכתב כי השימושים להם נועד הבניין הם גראג', אולם תיקונים וחדרי שירות, ברישיון נכתב:

"בזה ניתן ל"המעביר" אגודה קואופרטיבית בע"מ רישיון לבניין החזית: קומה א': אולם תיקונים, חדר רחצה, 5 מקלחות, חדר הלבשה, 2 בתי כסא, משרד, חדר מכשירים, מחסן, אולם שמון, 2 גרג'ים. בקומת ביניים: חדר מנוחה, חדר עזרה ראשונה. קומה ב': אולם ספרייה ו-5 בתי כסא. בניינים בחצר, 14 גרג'ים, אולם שטיפת אוטובוסים וחדר השומר."

בסעיף 11  צויין כי אין להשתמש בבניין למטרה שונה.

רישיון ניתן, על פי האמור בו לפי תכנית 5507aמיום 12.9.1933. מדובר במתחם בנוי בשטח של כשמונה דונם (כאשר היחידה נשוא כתב האישום היא בת 160 מ"ר). למבנה בכללותו ניתנו היתרים רבים ושונים, אשר, כפי שיפורט, לא כולם נמצאים בשלמותם בתיק הבניין של העירייה.

היחידה נשוא כתב האישום, נמצאת בשטח בו מסומנים ומשורטטים בהיתר: "רחצה, חדר הלבשה, טואלט, 2 בית כסא, 5 מקלחות" וכן חלק מאולם התיקונים             (9.5 מ"ר מתוכו). ביום 18.12.2002, בעת ביקור בנכס  נעשה במקום שימוש לצרכי משרד, משרד מכירות למוצרי קרמיקה ותצוגת מוצרים.

בית משפט קמא הרשיע את הנאשמים בעיקר על פי תיק הבניין והמסמכים שהוגשו.

2.     טענות הצדדים

א.      טענות המערערים

המערערים מעלים מספר טענות עקרוניות באשר ליחס בין השימושים שתוארו בהיתרי הבניה על פי פקודת בניין ערים, לבין השימושים המותרים היום. עוד טוענים המערערים כי לבניין בו מדובר ניתנו ברבות השנים היתרים מהיתרים שונים, כאשר אלו אינם נמצאים בשלמותם בתיק הבניין של העירייה.

ראשית, טוענים המערערים כי ההיתר שהוצג ע"י העירייה אינו ההיתר הנכון, זאת בשל סתירה בין הדף המילולי של ההיתר לבין התשריט שלו. עוד טוענים המערערים כי העירייה לא הוכיחה כי ההיתר שהוצג על ידה הוא ההיתר שאכן תקף ביחס ליחידה וכי אין היתר מאוחר יותר החל על היחידה.

שנית, טוענים המערערים כי ההיתר האמור אינו קובע מה הייעוד המותר. המערערים טוענים כי התיאור של השימושים במבנה (גראג', אולם תיקונים וכיו"ב) אינו קובע מה השימושים המותרים. לטענתם, הרישיון המילולי והתשריט מתארים את התכנון הפנימי והתפקיד הפונקציונלי לעת מתן ההיתר (1933). המערערים מפנים לעניין זה לרע"פ 5633/93 מ"י נ' אומניפול (1957) בע"מ  (לא פורסם, החלטה מיום 26.4.94, להלן: " פרשת אומניפול"). המערערים מוסיפים וטוענים לעניין זה כי הפסיקה קבעה מבחנים לפיהם תבחן השאלה מהו השימוש שהותר על פי ההיתר, כאשר בהיתר עצמו, כמו במקרה זה, לא נקבע ייעוד, וכי על פי מבחנים אלו מדובר בבניין לשימוש מסחרי או שימוש מעורב. כך, השימוש שעשו המערערים ביחידה אינו מהווה שימוש חורג או לחילופין, מדובר בשימוש הקרוב למטרת ההיתר, ועל כן מותר. טענה חלופית של המערערים לעניין זה כי מדובר לכל היותר בשינוי פנימי, מבחינת השימוש.

טענה שלישיתשל המערערים נוגעת להגנות העומדות להם, לטענתם, גם אם טענותיהם לעניין ההיתר לעיל יידחו.  המערערים טוענים כי עומדת להם ההגנה מן הצדק, בשל העובדה ששימושים דומים אחרים הותרו, ומכל מקום לא הוגשו נגדם כתבי אישום. עוד טוענים המערערים להגנת זוטי דברים, לאור העובדה שמדובר בהיתר לבנין בן 8 דונם משנת 1933, כאשר כתב האישום מייחס שימוש מסחרי למשרדים ואולם תצוגה בחלק קטן של 160 מ"ר בלבד. המערערים מוסיפים וטוענים להגנה או סייג לאחריות פלילית של טעות במצב הדברים. לטענתם המערערים טעו לחשוב כי שימוש כפי שעשו ביחידה הוא מותר, לאור שימושים אחרים במתחם במשך עשרות שנים. לחלופין, טוענים המערערים להגנה או סייג של טעות במצב המשפטי, כיון שאיש לא התריע לפניהם כי השימוש ביחידה מהווה שימוש אסור, ולאור הקושי בהבנת הרישיון ותיק הבניין החסר, לא יכולים היו ללמוד על כך. הגנה נוספת לה טוענים המערערים היא הגנה לפי סעיף 208 (ב) לחוק התכנון והבנייה, שכן המערערים השכירו לאחרים את היחידה על פי חוזה שקבע כי לשוכרים אחריות להוצאת ההיתרים. לבסוף, לעניין זה טוענים המערערים לתחולת סעיף 192א לחוק סדר הדין הפלילי המקנה לבית המשפט שיקול דעת לבטל הרשעה בנסיבות בהן אין מקום להרתיע את הנאשם בשל נסיבות ביצוע העבירה.